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外商投资企业审批制度应当彻底废除

甘培忠(北京大学法学院教授)

我国新公司法的颁布，给我国经济社会乃至全球投资市场带来了深度的震撼，其立法的规范性、科学性、制度创造性方面不仅博采世界发达的市场经济国家的公司治理制度之长，而且结合中国国情并拿捏商事主体法律发展的前景作出了引领国际公司法未来演进的里程碑式的制度安排。

公司法的这次几乎是洗心革面的修订，对国内关涉公司设立、公司管治、公司运营、政府关切、外部发展环境建设、投资者权益保护、司法介入等方方面面形成了冲击，特别是政府对公司企业的传统管理模式已经彰显窘迫，发酵危机，难以为继。这是一场类似于“太极拳”式的公司法革命，平静、舒缓但蓄势如潮，她必然会深情地呼唤政府职能和司法功能的大规模调整，某些政府机关在计划经济体制中形成的权威多年来未及清理如今将进入尘封的档案(如国务院授权的部门或省级人民政府批准股份有限公司的设立)，司法机关昔日在面对公司纠纷时的羞羞答答(对公司纠纷存在不受理或动辄驳回起诉的倾向)不得不代之以“披发仗剑，挥洒指点”的态度，而国有背景的公司过去铁定的首发前锋位置往后可能被改换到中场甚或坐到替补席，规则在变，人在变，河东河西的风景也会变。

目前，国家工商局正在集中各界的智慧抓紧修订《公司登记管理条例》，以应对新公司法带来的革命性变革，核准制将会被注册制替代，尽管困难，但表现了非常积极的热忱和发奋精神；最高法院也忙于制定指导地方法院审理公司纠纷案件的细则。因为家里有了大喜事，大家都在忙活。

但是，有一个衙门，却显得静悄悄的，它在改革开放的初期曾经站在华夏旧房子的门口，迎接来自全球的商贾人士到国内投资，同时给各方投资者签发一项入门证，一展好客、服务备至的主人风范和笑容，这就是商务部(其前身包含对外贸易经济合作部)。依据过去制定的三部外商投资企业法律，国家原对外贸易经济合作部门代表政府对外商投资企业的成立履行审查与批准的职责，在或多或少把这种权力的配置投射在国家主权的背景舞台的过往时期里，我们没有人去怀疑过这种权力存在的法理基础，它的正当性似乎就是社会主义市场经济体制的必然反映。同一时期，1993年公司法自身具有的古板、死气，恰恰反衬了外商投资企业法律的舒展和宽松，尽管其中存在了与市场经济运行规则完全背道而驰的审批制度。当看到别人还在带着镣铐干苦力时，接受叱责、训诫和关禁闭的处罚还是可以获得心理自慰的平衡感的。这应当是外商投资企业在过去年代的心态写照。现在，新的公司法提供了更加安全、效率、有关怀的投资法律制度，原来建立的针对外商投资企业的审批制度就凸现出其苛刻、阴冷、令人反感的峻法面孔。

公司法与外商投资企业法律制度并轨问题的讨论已有一些时日了，但是相关立法修订程序的启动始终遥遥无期。社会媒体常常叫喊我们是泱泱大国，可是我们像吗？就连规制投资活动的法律体系还存在内外有别的结构，这本身就是晚清时期国家没有自信的思想遗产，洋人、洋货、洋文化得格外高看一眼，或者加以严厉管制，以防祸水浸染我华夏千年汉系基业。制度代表的文化背景意识仍然在约束我们思考的空间和想象力，主权———这面神圣的旗帜下实际隐含了政府机关的寻租利益。在改革开放的初期，国家为吸引外资，颁行一系列法律和政策鼓励外商落地发展，其中包括不实行国家征收、予以税收优惠以及在公司法未颁行的情况下对外商投资企业提供有限责任公司的特殊制度安排(在1988年前我国还不承认内资性质的民营企业)，同时为防止外资进入可能给国家经济安全造成的冲击，法律责成对外经济贸易部门对外商投资企业实施审批。

一晃20多年过去了，产生于计划经济体制下的许多经济管理制度已经是斗转星移，大浪淘沙，唯独这一制度不肯稍加改变，有关政府机关仍然我行我素，继续执掌审批大权，从企业的设立到哪怕是一点点的章程变更都需要加注权力机关准许的印记，而作为投资者、作为需要在市场上拼搏努力的企业，失去的是效力，失去的是国民待遇，甚至会失去尊严。外国人到中国投资，仍然要到外经贸主管部门烧香磕头，拜神祭佛，投资项目要批准，投资合同要批准，公司章程也要批准。如今，各地政府为招商引资四处奔波，外经贸部门的审批在中国政府的实际运作中完全失去了存在的价值。

我不是反对对外商投资企业进入到国家限制的行业的审批制度，但我坚决反对由外经贸机关无所不包的一揽子审批制度。当一家外国的投资者通过合资、合作或单独投资在中国成立一家药业公司、危险化学品生产公司、食品公司、建筑公司、平面媒体公司或者银行、保险公司等，的确需要中国政府的有关机构审批，这种审批与对中国境内的投资者投资的审批是一样的，审批的目的是为了公共安全和其他重大的社会价值的保护。但是，外经贸部门的审批仅仅是基于身份的审批，是政府权力资源的不当配置，是没有意义的事情。一家外国的公司到中国投资建立一家木器制造公司或者一家灯饰企业，我看不出政府需要审批的任何理由，他们的合同由投资者订立，章程由投资者签署，外经贸部门的审批是替国家看好大门，还是帮投资者规范文件，大概什么都不是。

因此，就着我国公司法颁行的东风，我们的确应该考虑彻底实现外商投资企业法律与公司法的并轨，构建境内外投资者在我国境内设立公司的统一的法律平台，彻底废除审批制度，为创造公平、有序的投资环境做一点实事。

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